ביהמ"ש המחוזי: מותר לעשות שימוש בשם פרטי של מתחרה כמילת חיפוש בגוגל

לפני שנה (בדיוק!) דיווחתי כאן על פסיקתה הייחודית של שופטת בימ"ש השלום בת"א חנה ינון לפיה שימוש בשם פרטי של מתחרה כמילת חיפוש במנוע Google, מהווה פגיעה בפרטיות אותו אדם ועל כן היא אסורה.

בפסק-הדין זה, ערכה השופטת ינון הבחנה בין מקרה בו מילת החיפוש היא שם של אדם פרטי, מקרה בו קיימת פגיעה בפרטיותו של אדם ומשכך השימוש במילה אסור, לבין מקרה בו מילת החיפוש היא שם של חברה מסחרית אשר כחברה אינה נהנית מזכות לפרטיות ועל-כן השימוש בשמה כמילת חיפוש מותר לכל. בכך יישבה השופטת ינון את פסיקתה עם פסיקה מנחה קודמת אשר ניתנה ע"י שופט ביהמ"ש המחוזי מגן אלטוביה ואשר התירה התירה לעשות שימוש במילת חיפוש של מתחרה במקרה בו היה מדובר בחברה מסחרית. 

פסק-דין שניתן לפני מספר ימים ע"י שופט ביהמ"ש המחוזי בת"א יהודה פרגו דוחה, למעשה, את ההבחנה בין שם פרטי לשם מסחרי וסולל את הדרך בפני שימוש חופשי בשמות של מתחרים כמילות חיפוש ב- Google [ת.א. 1147/09 מוסקונה נ' פרופורציה פי אם ואח', ניתן ביום 11.9.2012].

המדובר בתביעה שהגיש המנתח הפלסטי ד"ר רוני מוסקונה כנגד חברת פרופורציה, חברה המפעילה רשת מכונים המעניקים שירותי כירורגיה פלסטית ואשר הייתה הנתבעת אף בפסק-דינה של השופטת ינון, וכנגד קופת חולים הכללית. הדיון בתביעה עבר גלגולים שונים (לחלקן הייתה שותפה גם Google עצמה) ובסופו של יום הושג הסדר דיוני בין הצדדים לפיו פסה"ד יעסוק בשאלה אחת: האם שימוש במילות החיפוש "רוני מוסקונה", ע"י מתחריו, כמילות חיפוש המובילות לדף תוצאות הכולל גם קישורים ממומנים של המתחרים, מהווה פגיעה בפרטיותו של ד"ר מוסקונה?

בתום הדיון הגיע השופט פרגו למסקנה נחרצת כי אין כל פסול בשימוש בשמו של מתחרה כמילת חיפוש, באופן בו הדבר נעשה כיום במסגרת מנוע החיפוש של Google.

לדברי ביהמ"ש, שימוש במילות חיפוש כלשהן פורש בפני המחפש מגוון תוצאות רלוונטיות ואך טבעי הוא שחלקן יפנה אותו למתחרים של בעל השם המהווה מילת חיפוש. לדבריו, "מחפש המידע יודע היטב לבור מתוך המידע המוצג בפניו בלוח המודעות, את המידע הרלוונטי לו, והוא יודע להבדיל ולהבחין בין סוגי המידע וההפניות המוצגות בפניו".

ביהמ"ש יוצר, למעשה, הבחנה בין השם "כשלעצמו" לבין השם כמילות חיפוש. לדברי ביהמ"ש:

"מילות חיפוש הן חלק אינטגראלי ממנוע החיפוש של אתרי החיפוש – בענייננו "גוגל" – באמצעותן ניתן לאתר את המידע המבוקש. מילים אלו הן נחלת הכלל, המשתמש באין סוף של הרכבים שונים של מילות חיפוש/מפתח כדי להגיע אל המידע אותו הוא מחפש וללקטו. התובע אינו יכול לתבוע בעלות או ייחודיות, בשימוש על מילות חיפוש/מפתח כלשהן. וגם אם מדובר בצירוף מילים אותן הוא בחר בעצמו. וגם אם הן מורכבות ממילים המרכיבות את שמו. כל שיכול היה לבקש התובע – ובקשתו נענתה – שגם מילות החיפוש/המפתח "רוני מוסקונה", יפנו אל לוח המודעות בו מתפרסם האתר האישי הפרטי שלו, כחלק ממאגר אפשרויות החיפוש – מילות החיפוש – שבמנוע החיפוש". 

פירושו של דבר: ברגע שאדם הופך מרצונו את שמו למרכיב זהות בעסק שלו ועושה בו שימוש כנתב גולשים לאתרו, הוא לא יוכל למנוע זאת מגורמים אחרים הפועלים באותו שוק. טבעו של מנוע חיפוש מסוגו של גוגל הוא לפרוש בפני המחפש מגוון של תוצאות חיפוש הרלוונטיות למילות החיפוש שהקליד, ולאור זאת, אך טבעי הוא שמילות חיפוש המובילות לגורם מסוים מובילות במקביל אל מתחריו. הגבלת תוצאות חיפוש לאתר אחד המזוהה עם מילות החיפוש, שומטת את הקרקע מתחת למפעל מנוח החיפוש וספק אם יהיה לו קיום תחת מגבלה כזו.

בשורה התחתונה: ביהמ"ש המחוזי מתיר את השימוש במילות חיפוש של מתחרה כצירוף מילים המסייע לקדם אתר של מתחרה (לרבות בקישורים ממומנים). כל זאת, ככל שאותו גורם אינו מנסה להטעות את ציבור הגולשים להציג מצג לפיו הוא ומתחרהו - חד הם וככל שנשמרת הבחנה ברורה בין הגורמים המתחרים.

 

 

 

 

  

בין 'שרמוטה' ל'כל הנשים זונות' - רישום שמות מתחם בישראל

הוועדה לבחינת שמות מתחם פוגעניים אישרה לרשום את שם המתחם sharmuta.co.il  כשם מתחם ישראלי [בקשה 2/12 מיום 30.7.2012]. במקביל, פסלה הוועדה בקשה לרישום שם המתחם "co.il.כלהנשיםזונות" [בקשה 3/12 מיום 17.7.2012].

המדובר בוועדה שהחלה לפעול בחודש פברואר, 2012 והוקמה ע"י איגוד האינטרנט הישראלי (ISOC), הגורם המוסמך לרשום שמות מתחם עם הסיומת IL. הקצאת שמות המתחם נעשית על-בסיס כללים בינלאומיים המיושמים בכל מדינה ע"י הארגון המקומי המוסמך לכך. במדינת ישראל המדובר  באיגוד האינטרנט הישראלי (ISOC), אשר מינה את הוועדה לבחינת שמות מתחם פוגעניים. וועדה זו פועלת ע"פ "כללי רישום שמות מתחם".

כלל 7.3 לכללים אלו מקנה לוועדה את הסמכות להרשות או לסרב לרישום שם מתחם מסיבות שונות, בין היתר, במקרה בו שם המתחם מהווה מילה גסה או פוגע ברגשות הציבור. 

בהתייחס למילה "שרמוטה" הסיק חבר הוועדה פרופ' מיכאל בירנהק כי המדובר ב"מילה שפירושה בערבית סמרטוט, והיא משמשת בדרך כלל ככינוי גנאי שמשמעותו היא אישה המקיימת יחסי מין עם גברים רבים". ביטוי זה "נקלט בסלנג הישראלי ומשמש ככינוי גנאי גם כן". על כן, נראה כי מדובר במילה גסה אשר "יתכן שיש בה גם פגיעה ברגשות הציבור".

ואולם, לדעת בירנהק ייתכנו שימושים לגיטימיים גם בביטוי שנעשה בו שימוש ככינוי גנאי. כך למשל, סבור בירנהק כי השימוש בביטוי בקשר ל"מצעד השרמוטות" – תהלוכת מחאה כנגד הטענה לפיה לבוש חשוף של נשים 'מזמין' הטרדות מיניות, הוא שימוש בביטוי "בצורה מעצימה", כלשונו, ועל כן ראוי לאפשר אותו. על כן וכיון שבשלב זה לא ניתן לדעת מה תהיה מהות השימוש של מפעילי האתר במילה 'שרמוטה', סבור בירנהק כי יש לאפשר את רישומו כשם מתחם.

לעמדת בירנהק הצטרף חבר וועדה נוסף, השופט (בדימוס) בועז אוקון ,תוך שהוא מחזק אותה בנימוקים נוספים. לדברי אוקון העובדה ששם המתחם כולל את המילה כשהיא כתובה באותיות אנגליות מעקר אותה משימושה הטבעי. בנוסף, לטענתו, לא תוכל הוועדה להתחקות דרך קבע אחר משמעותן המשתנה של מילים שימושיות והיא תתקשה למלא את תפקידה אם תהפוך למעין "משטרה ויקטוריאנית", כלשונו. אף העובדה ששם מתחם, כלשעצמו,  אינו מהווה מילה המוטחת כלפי מישהי או מישהו מצדיקה, לדעת אוקון,  מתן היתר לרישומו.

חבר הוועדה הנק נוסבכר תמך את ההחלטה בנימוק מעשי. לדבריו, אם הוועדה תתחיל לפסול מילים גסות "תהיה לנו רשימה מאוד ארוכה ולא נראה את הסוף".

אני, כשלעצמי, נשביתי בעמדתה הקצרה והעניינית של חברת הוועדה יוכי ברנדס, שכתבה:

"השם וולגרי ודוחה. אך אני לא רואה אפשרות להכריח אנשים להיות רגישים ועדינים (הלוואי והיה אפשר...). אם זה מה שהם רוצים, שיבושם להם!"

לאור תמימות הדעים של חברי הוועדה, אושר רישומו של שם המתחם "sharmuta" כשם מתחם בישראל.

ואולם, ביחס לבקשה לרישום שם המתחם "כלהנשיםזונות" הגיעה הוועדה למסקנה שונה והחליטה לפסול את הבקשה.

לדעת חבר הוועדה מיכאל בירנהק, אליו הצטרף חבר הוועדה בועז אוקון, מהווה ביטוי זה לשון הרע כנגד ציבור הנשים, ודי בכך בכדי להביא לפסילתו כשם מתחם המנוגד לכללי הדין הישראלי. אמנם, חוק לשון הרע קובע כי דברי לשון הרע על ציבור אינם יכולים להוות בסיס לתביעה אזרחית, אא"כ תוגש התביעה ע"י היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו, אך די בכך בכדי לקבוע שעצם הדברים שיש בהם לשון הרע כנגד ציבור הם אסורים ומנוגדים לדין, וככאלה, אין לאשרם כשם מתחם.  בירנהק אף מדגיש כי בשונה משם המתחם 'sharmuta', קשה עד מאוד לצפות "שימוש מעצים" בביטוי זה בדרך של היפוך המשמעות שלו.

חבר הוועדה הנק נוסבכר, אשר למיטב ידיעתי אינו משפטן, בחר לבקר את ההסדר בחוק ביחס ללשון הרע על ציבור וסבר שהוא מבטא "תפיסה ליברלית מדי", כלשונו. על כן, גם אם לא מדובר בלשון הרע הרי שלשיטתו, חובת הוועדה להגן על ציבור הנפגעות ולפסול את שם המתחם בהיותו פוגע ברגשות הציבור.

חברה הוועדה יוכי ברנדס חתמה את הדברים אף הפעם בדברים קצרים והחלטיים:

"לגבי 'כל הנשים זונות' - זה פשוט 'יהרג ואל יעבור'. אסור לנו לאשר זאת בשום פנים ואופן. כבר לא מדובר רק בעלבון גס אלא בהכללה שיש בה משום הסתם וביזוי כבודן וגופן של נשים באשר הן".

בשורה התחתונה: ה"sharmuta" תזכה להירשם כשם מתחם, בהחלטה פה אחד. "כל הנשים זונות", מאידך, לא תירשמנה כשם מתחם, בהחלטה פה אחד.

האם יש קשר בין ההחלטות הסותרות והאם אכן ניתן להצביע על הבחנה גורפת בין שני שמות המתחם, הבחנה המצדיקה תוצאות שונות פה אחד? אני מניח שלשאלות אלו יהיו תשובות שונות של אנשים שונים. אנו, מצדנו, נמתין להחלטות נוספות של הוועדה בטרם ננסה להסיק מסקנות גורפות יותר.

     

העתיקו מהאתר שלכם? אל תמהרו להגיש תביעה

"עו"ד אהרונוב? שלום! יש  לי אתר אינטרנט. באתר אני מפרסם מאמרים בנושאים שונים.  לאחרונה גיליתי שמאמר שפורסם באתר שלי הועתק לאתר אחר. האם אני יכול לתבוע את  המעתיק על 100,000 ש"ח?".

כעו"ד המתמחה בזכויות יוצרים ודיני אינטרנט, אני נתקל בשאלות מסוג זה כמעט מדי יום.  לעתים קרובות אני אף נתקל בגרסתה ההפוכה  של השאלה, למשל, משהו בסגנון:

"עו"ד אהרונוב? שלום! ברשותי אתר אינטרנט ואני מעסיק סטודנט פרילנסר שכותב מאמרים לפרסום באתר. אתמול קיבלתי מכתב מעו"ד שמאיים עלי בתביעה על-סך 200,000 ש"ח כיון שלטענתו מרשו זיהה חמשה משפטים שהועתקו ע"י הפרילנסר שלי, מהאתר שלו. האם אני עומד לפשוט רגל? האם יש דרך להמיר את הגזירה בעבודות שירות לטובת הקהילה?"

ובכן, חברות וחברים: בין סוגי היצירות המוגנות ע"פ חוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007, יצירות  שאין  לעשות בהן שימוש מפר ללא הסכמת בעל הזכויות ביצירה, כלולה גם היצירה הספרותית. יצירה ספרותית, לצורך העניין, היא כל יצירה "המבוטאת בכתב". למשל: מאמר שפורסם באתר אינטרנט.

ואולם, לא כל גיבוב של מילים יחשב ליצירה ספרותית. על-מנת שטקסט כלשהו יחשב ליצירה ספרותית, עליו להיות תוצר של השקעה מינימלית, ולגלם בתוכו מידה מינימלית של יצירתיות ומקוריות. לכן, יתכן וטקסט קצר הנעדר כל ייחודיות לא יחשב כיצירה. במצב כזה, אף אם יעלה בידיו של מחבר הטקסט להוכיח כי מאן דהו העתיק את המאמר או חלק ממנו, הרי שפעולת ההעתקה לא תחשב להפרת זכות יוצרים כיון שהתוכן שהועתק אינו בגדר "יצירה". דוגמא לכך הבאתי בעבר במאמר שפורסם באתר הפורומים המשפטיים, והתייחס לפס"ד של ביהמ"ש המחוזי בבאר-שבע בו נדחתה תביעה נגד אחת מלקוחותיי, לאחר שעלה בידינו לשכנע את ביהמ"ש כי קטע שהועתק ע"י כותבת-פרילנסרית לאתרה של הנתבעת, לא היה ראוי להיחשב כיצירה [רע"א (ב"ש) 39695-05-10 נהון נ' נוריאל].

יתרה מכך, אף במקום בו קטע המועתק מאתר לאתר יחשב ל"יצירה", יתכן ויימנע מבעל האתר ממנו הועתק הקטע, לתבוע את המעתיק.

במציאות משפטית זו נפגשו לאחרונה בעלי אתר אינטרנט אשר הגישו תביעה בגין הפרת זכות יוצרים, בעקבות העתקת קטעים ממאמרים שפורסמו באתרם. המדובר היה, במאמרים שחוברו עבור האתר ע"י כותבים חיצוניים-פרילנסרים ופורסמו באתר התובעים. לאחר שגילו את ההעתקה, תבעו בעלי האתר את המעתיקים (לכאורה), אך מסיבות השמורות עמם נמנעו מלצרף לתביעה את כותבת המאמרים עצמם, כתובעת. לטענתם, די בכך שהכותבת כתבה את הקטע על מנת לפרסמו באתר שלהם בכדי להקנות להם זכות תביעה כנגד המעתיקים.

ואולם, שופטת בימ"ש השלום בת"א ריבה ניב דחתה את התביעה, תוך שהיא מדגישה מספר מושכלות יסוד בדיני זכויות יוצרים. אחד ממושכלות יסוד אלו מתבטא בקביעת חוק זכות יוצרים לפיה "היוצר של היצירה הוא הבעלים הראשון בה" [ראו סעיף 33(1) לחוק זכות יוצרים, תשס"ח-2007].

ככל שנוצר עימות בין מי שיצר את היצירה בפועל לבין מי שהעתיק אותה, הרי שזהות המתעמתים ברורה. ואולם, במקרים מסויימים הסיטואציה מורכבת יותר. כך למשל, ביחס ל"יצירה מוזמנת" - יצירה שמזמין אדם מהיוצרת, ומיועדת מלכתחילה עבור המזמין. למשל, מקרה של בעל אתר המזמין מאמרים מכותבת-פרלינסרית תמורת תשלום הוא אחת הדוגמאות לקשר שכזה.

ביחס ל"יצירה מוזמנת" קובע החוק כי זכות היוצרים ביצירה המוזמנת הינה, של היוצר, ולא של המזמין, וזאת, ככל שלא הוסכם אחרת בין הצדדים [סעיף 35א לחוק].

כלומר, לענייננו: זכות היוצרים במאמר מוזמן היא של הכותב, וזאת, ככל שלא הוסכם אחרת בין בעל האתר, המזמין, לבין היוצרת, הכותבת.

עוד קובע החוק כי על-מנת להעביר את זכות היוצרים ולמעשה, אף את הזכות לתבוע את המעתיק, על הצדדים לערוך חוזה או לנסח רישיון בכתב [סעיף 37(ג) לחוק]. אמנם, דרישה זו פורשה בפסיקת בתי המשפט כדרישה ראייתית בלבד, כך לעתים ניתן יהיה להסתפק בראיות ממשיות אחרות לכך שהועברה הזכות. ואולם, בהיעדר ראיות פוזיטיביות להעברת הזכות, תיוותר זכות היוצרים בידי היוצר-הפרילנסר.

במקרה זה וכיון שהתובעים לא הצליחו להוכיח כי זכות היוצרים במאמר הועברה להם ע"י הכותבת, מי שכלל לא צורפה לתביעה ואף לא הוזמנה על-ידם לעדות, קבע ביהמ"ש כי דין התביעה להידחות, וזאת, אף מבלי להידרש לשאלה האם הקטע שהועתק מהווה "יצירה" שהעתקתה מהווה הפרה.

כך, במקום לזכות בפיצוי על-סך 120,000 ש"ח נאלצו התובעים לשלם הוצאות משפט לנתבעים, ע"ס 15,000 ש"ח [ת.א. (ת"א) 3087-12-10 אתיקה השקעות בע"מ ואח' נ' הולמס פלייס אינטרנשיונל בע"מ ואח'].

לסיכום, כמה כללי הפעלה והוראות שימוש:

א. העתיקו מהאתר שלכם? אל תרוצו להגיש תביעה לפני שבחנתם את העניין בעזרת עו"ד הבקיא בדיני זכויות יוצרים ואינטרנט. החלטות חפוזות ובדיקה לא מקצועית עלולים לעלות בהוצאות משפט, וחבל.

ב. אתם בעלי אתר אינטרנט ו"מוציאים עבודה" לפרילנסרים.מצוין. ואולם, חשוב מאוד להסדיר את מערכת הזכויות של כל צד בהסכם מפורט ומקצועי. הסכם טוב, יכול לחסוך כאבי ראש מיותרים לאחר מכן.  אם אתם כותבי המאמרים, הרי שחשיבות ההסכם אף גדלה שבעתיים.

ג. תבעו אתכם על הפרת זכות יוצרים? זה הזמן להרגע ולפעול בקור רוח, לשכור עו"ד בעל ניסיון ומומחיות בתחום ולבחון את התביעה לעומקה. זכרו: לעתים, התובע כלל אינו בעל זכות התביעה ומתפרנס מכניעה מהירה של נתבעים החוששים ממאבק.

נמחקה בהסכמה תביעה ייצוגית בטענת הטעיה ב - Google Ad Words

ביהמ"ש המחוזי בת"א נעתר לאחרונה לבקשה מוסכמת להסתלקות מתביעה ייצוגית  שהוגשה כנגד Google.

המדובר בתביעה שהוגשה כנגד Google לפני כשנתיים. התביעה הוגשה ע"י לקוח  אשר רכש שירותי פרסום במערכת Google Ad wards, מערכת המאפשרת לרוכש לרכוש מילות מפתח שהקשתן ע"י גולשים במנוע החיפוש  מובילה למודעה פרסומית של הרוכש אשר מוצבת, לרוב, בראש דף תוצאות החיפוש. התשלום תמורת השירות מתבצע ע"פ מספר ה'הקלקות' על המודעה המוכפלות בתעריף קבוע (שיטה המוכרת כשיטת Pay Per Click). ככל שגולשים רבים יותר מקליקים על הפרסום, משלם הרוכש תמורה גבוהה יותר  עבור השירות.

לטענת התובע, ע"פ ההסכם בין הלקוח ל-Google  היה על Google לגבות ממנו תמורה עבור ביקורים באתר האינטרנט שלו ו/או עבור לקוחות חדשים, בלבד. בפועל, גבתה Google את דמי הפרסום גם עבור הקלקות על הפרסומת שלא כללו כניסה לאתר ואף במקרים בהם אותו גולש הקליק מספר פעמים על אותה מודעה. לאור העובדה כי מדובר בהתנהלות כלפי קבוצת לקוחות גדולה העריך התובע את תביעתו בלמעלה מ 1,300,000 ש"ח, שווי דמי הפרסום שהושגו, לטענתו, תוך הטעיית הלקוחות.

בתגובה טענה Google כי לשון ההסכם בינה לבין לקוחותיה ברורה, וכי ניתן להבין ממנו כי גביית התמורה נעשית גם עבור הקלקות שאינן מובילות לאתר המזמין וגם עבור הקלקות חוזרות.

למקרא טענות הצדדים התרשמה כבוד השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן כי לא מדובר בהטעיה ולאור התרשמותה המליצה לתובע לחזור בו מהגשת התביעה הייצוגית, וזאת, בכפוף לכך ש Google תסכים לבצע מספר שינויים ההסכם ולהוסיף לו מספר הבהרות אשר יסירו כל ספק בעניין.

לאחר ששקלו את הצעת ביהמ"ש, העבירו הצדדים לביהמ"ש נוסח מתוקן של ההסכם. נוסח זה כלל מספר הבהרות של Google אשר כשלעצמן, לא יחשפו בפני הציבור, וזאת, במטרה למנוע "מבול" של תביעות נוספות. התובע, מצדו, הסכים להסתלק מן התביעה והבקשה לאישורה כייצוגית.

עוד הוסכם בין הצדדים כי Google תשלם לתובע 65,000 ש"ח כגמול על הגשת התביעה, ובנוסף, תשלם לבאי-כוחו 65,000 ש"ח בתוספת מע"מ כשכר טרחה, וזאת, למרות שבסופו של דבר נמחקה התביעה במסגרת הליך הסתלקות התובע.

אמנם, ככלל, אוסר החוק להתנות הסתלקות של תובע מתביעתו בתשלום גמול לתובע ושכ"ט לבאי כוחו, ואולם, החוק מאפשר לביהמ"ש לאשר תשלומים אלו [ראו סעיף 16(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006]. בפסיקת בתי המשפט בעניין נקבע כי ביהמ"ש יאשר תשלום גמול לתובע ותשלום שכ"ט לבאי-כוחו רק במקרים מיוחדים ומטעמים מיוחדים, למשל, מקום בו עצם הגשת התביעה הביאה תועלת לציבור [ראו לדוגמא עע"מ 2395/07 אכדיה סופטוור סיסטמס בע"מ נ' מדינת ישראל - מנהל המכס ומס בולים (27.12.2012]. בתביעה זו סבר ביהמ"ש כי הגם שלא שוכנע בקיומה של הטעיה הרי שבעצם הגשת התביעה ובשינוי ההסכם מצד Google, הושגה תועלת לציבור, ועל כן מן הראוי לאשר את תשלום גמול התובע ושכ"ט באי-כוחו.

[ת"צ (ת"א) 1173-09 יוני כהנא נ' גוגל ישראל ואח' (החלטת כב' הש' ד"ר מיכל אגמון גונן מיום 28.6.2012); המבקש יוצג ע"י עוה"ד אורן אוזן ויוסי כפרי. המשיבות יוצגו ע"י עוה"ד דפנה צרפתי וחן דולב].